בית-המשפט מדבר גבוהה-גבוהה על חופש הביטוי. מבחן המציאות מלהיב פחות. שוורים ברוטשילד ותערוכה בבאר-שבע: שני מקרי מבחן
אפשר לומר כי יד המקרה הביאה אותי לעסוק לאחרונה בשתי סוגיות משפטיות העוסקות בחופש הביטוי (הוויזואלי, דווקא).
אפשר לומר גם כי אין המדובר במקריות, אלא במגמה הולכת וגוברת של כרסום אחת הזכויות האינהרנטיות לקיום הדמוקרטיה.
המקרה הראשון היה תפיסת מחשבו האישי של רונן אידלמן, עורך "מארב", על-ידי המשטרה בשל פרסום תמונה באתר זה של אחד השוורים אשר הוצבו בשדרות רוטשילד, כשהוא עולה בלהבות. נוסף לתפיסת המחשב, המשטרה גם ערכה בו חיפוש שלא בנוכחות בעליו וללא עדים.
המקרה השני הוא ביטול תערוכה של ארגון זכויות האדם מחסום-WATCH, ובה צילומים שצולמו במחסומים ברחבי הגדה המערבית. התערוכה אמורה היתה לעלות במבנה השייך לעיריית באר-שבע, ובוטלה על-ידי ראש העירייה, יעקב טרנר, לאחר שהארגון כבר קיבל אישור להציג את התערוכה ולאחר שהתמונות כבר נתלו על הקיר.
מקום, תאריך וצלמת לא ידועים
מאז פרשת "קול העם", בראשית שנות החמישים, החזיק בית-המשפט העליון בדעה עקבית: "... חופש הביטוי הינו, כידוע, מעקרונות היסוד של משטרנו הדמוקרטי, והוכר כבר בפסיקתו המוקדמת של בית-משפט זה כ'זכות עילאית', המשמשת אף בסיס לזכויות אחרות ... משמעותה של הזכות לחופש הביטוי היא, בראש וראשונה, כי אסור לשלטון להגביל את האפשרות להשמיע ולשמוע דעות בפומבי, ומוטלת עליו חובה למנוע מאחרים להפריע לבעלי הזכות לעשות בה שימוש".
מבחנו האמיתי של חופש הביטוי מתרחש, כידוע, כאשר מדובר בביטויים מחוץ לקונסנזוס, והם ביטויים מרגיזים או פוגעניים. רוממותו של חופש הביטוי רק בהקשר לביטויים של הסכמה ואהדה, מטבע הדברים, תרוקן מתוכן את עקרון חופש הביטוי.
כלומר, חופש הביטוי בא להגן דווקא על זכותו של אדם להביא דעות מקוממות וחריגות.
לפי דבריו של כבוד השופט מצא בבג"ץ 2888/97 (יעקב נוביק נגד הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו), "...חופש הביטוי נועד להגן לא רק על דעות מקובלות ואהודות, המושמעות בתנאים של שלווה וביישוב הדעת, אלא גם – ובכך עיקר מבחנו של חופש הביטוי – על דעות חריגות, מקוממות ומכעיסות, המושמעות על רקע מאורעות מסעירים ובסגנון בוטה וצורם".
לדברי כבוד הנשיא ברק בבג"ץ 6218/93 (ד"ר שלמה כהן, עו"ד, נגד לשכת עורכי-הדין), "חשיבותו של חופש הביטוי הינה בהגנה על דעות שוליים, על מיעוט. הוא שנאמר כי 'קיומן של זכויות יסוד אינו במחלוקת כאשר הדברים מתנהלים על מי מנוחות וכאשר הרשויות לסוגיהן זוכות למחמאות בלבד'. המבחן האמיתי לחופש הביטוי הוא בעימות עם תגובות של ביקורת החלטית ובלתי נעימה לאוזן".
בית-המשפט אמר, וחזר ואמר. אז אמר. כאשר בתי-המשפט ורשויות השלטון הועמדו לאחרונה במבחן ההגנה על חופש הביטוי, הם כשלו כישלון חרוץ. הצלחה היתה להם דווקא כשדובר בהתרת פתיחת ערוצים פורנוגרפיים בטלוויזיה, הפוגעים בכבוד האדם (ערוץ פלייבוי ואחרים), וכאשר נמנעות הרשויות מלהעמיד לדין רבנים ואף חברי-כנסת על אמירות גזעניות.
מחסום בית-איבא, מרץ 2004. צילום: אילת בנדה
במקרה "מארב" ובמקרה מחסום-WATCH, לא זו בלבד שהרשויות ובתי-המשפט נתנו ידם לפגיעה בחופש הביטוי, אלא שבשל ההכשר שנתנו לפגיעה זו, בשל העדר הגנה מצד הרשויות לאלה המבקשים לעלות על סדר היום הציבורי נושאים שאינם בקונסנזוס, אף נתנו רשויות השלטון את ידן לפגיעה בזכויות אחרות.
בבוקר יום שלישי, 14 בפברואר 2006, הגיעו שלושה שוטרים לביתו של עורך "מארב" עם צו חיפוש, והודיעו לו כי הם חוקרים את הצתת השוורים שהוצבו בשדרות רוטשילד. עצם העובדה שרשויות אכיפת החוק מצאו לנכון לערוך חיפוש אצל עורך עיתון (גם אם מדובר בעיתון מקוון) משום שפירסם תמונה מעלה סימני שאלה רבים באשר לחופש הביטוי. וליתר דיוק, באשר ליחס שבין שיח חופש הביטוי לבין הפרקטיקה.
מלבד העובדה שהשימוש שעשה העורך בזכותו לחופש הביטוי ובזכות לחופש העיתונות גרר ביקור של המשטרה, הרי שהליך הקרימינליזציה של חופש הביטוי ביסס תשתית לפגיעה בזכות לחירות, לפרטיות ולקניין, כמו גם בעיקרון של שמירה על מקורות עיתונאיים.
בסיום ה"חיפוש" תפסו השוטרים מחשב נייד וחפצים אחרים הקשורים למחשב. עוד הודיעו השוטרים לאידלמן כי הוא מעוכב, וכי עליו להתלוות אליהם לתחנת משטרת ירקון.
בתחנת המשטרה סירבו החוקרים להשיב את המחשב, ואף נמנעו מלערוך חיפוש במחשב בנוכחות בעליו. אף שפנינו כמה פעמים למשטרה והתרענו על שהיא מחזיקה במחשב בניגוד לדין, היא נמנעה מלהחזיר את המחשב. רק לאחר פנייה לבית-המשפט החזירה סוף-סוף המשטרה את המחשב, אך עשתה זאת רק לאחר כעשרה ימים, ולאחר שביצעה בו חיפוש בלתי חוקי.
טענות שהועלו בפני חוקרי המשטרה, ולפיהן הם מחזיקים במחשב בניגוד לחוק ואסור להם לבצע בו חיפוש ללא עדים, לא זכו לכל מענה ענייני מטעם המשטרה. אך אין אני מחדשת דבר בכך.
מחסום חווארה, מרץ 2004. צילום: אילת בנדה
על-פי חוק [סעיף 32(ב) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), תשכ"ט-1969], אסור לתפוס מחשב מוסדי (מחשב הנמצא בשימושו של עסק או מוסד) בלי צו של שופט המתייחס באופן קונקרטי לתפיסת המחשב.
יתרה מזו, אם הוצא הצו במעמד צד אחד (כפי שעושה המשטרה ברוב המקרים), הרי שלא יינתן צו לפרק זמן העולה על 48 שעות, ובית-המשפט לא יאריך את הצו אלא רק לאחר שניתנה למחזיק במחשב הזדמנות להשמיע את טענותיו.
במקרה דנן, שופטת בית-משפט השלום בתל-אביב הוציאה צו חיפוש וצו תפיסה של המחשב כפי דרישת החוק – אך שכחה לשאול את החוקרים (והחוקרים לא סיפרו לה מיוזמתם) אם מדובר במחשב מוסדי. מדהים להווכח כי אין בצו כל אמירה ו/או ביקורת כלפי המשטרה באשר לפגיעה בחופש הביטוי של העורך.
ביום 16 בפברואר, לאחר שחלפו 48 שעות מאז שנתפס המחשב, פנינו לבית-המשפט בבקשה דחופה להחזירו. על אף דחיפות העניין, ועל אף הפגיעה בזכויותיו של העורך, הדיון בבקשה נקבע ליום 2 במרץ – כשבועיים לאחר שחלף המועד שהחוק מאפשר למשטרה להחזיק במחשב מוסדי. רק יום לאחר מכן, ב-17 בפברואר, פנתה המשטרה לבית-המשפט בבקשה להאריך את צו התפיסה.
בלי להתבלבל, שופטת אחרת בבית-משפט השלום האריכה את צו התפיסה במעמד צד אחד, וזאת אף שהחוק קובע במפורש כי לא ניתן להאריך צו תפיסה של מחשב מוסדי בלי שניתנה הזדמנות למחזיק במחשב להעלות את טענותיו. יתרה מזו, השופטת החליטה כי החיפוש במחשב ייעשה ללא עדים, כדי שלא לחשוף שיטות ואמצעי עבודה. זאת, אף שהשופטת הראשונה קבעה כי החיפוש ייעשה בפני עדים, ואף שהחוק קובע כי חיפוש בכלל ייערך בפני שני עדים שאינם שוטרים. בהתייחס למחשבים באופן ספציפי, החוק קובע גם כי החיפוש לא יפגע בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש.
ברור כי החלטתה של השופטת היתה החלטה גורפת, שפגעה מעל לנדרש בפרטיותו של העורך ובמקורות העיתונאיים שלו. כדי להבהיר באיזו מידה זילזל בית-המשפט בזכויותיו של אידלמן ניתן לפנות להחלטה אחרת, הפעם של בית-משפט השלום בירושלים. שם החליט סגן הנשיא כי אין לקבל חומר שהופק ממחשבו של מרדכי ואנונו כראיה, מאחר שהחיפוש לא נעשה בפני שני עדים כפי שקובע החוק ומאחר שצו החיפוש היה פגום, שכן לא פורטו האמצעים למניעת פגיעה בפרטיותו של בעל המחשב.
בסופו של דבר, המשטרה החזיקה במחשב במשך כ-12 יום. אין אנו יכולים לדעת מה חיפשו ומה מצאו בו. התיק עצמו נסגר "מחוסר ראיות", במקום שייסגר משום שהראיות הצביעו על כך שלא היה לאידלמן שום קשר להצתה. אנחנו ממתינים עם הגשת תביעת הפיצויים עד לבירור תלונותינו נגד השופטות. הרי לא זו בלבד שרשויות החוק לא מצאו לנכון להגן על חופש הביטוי וחופש העיתונות, אלה שהחולשה שהפגינו בהגנה על חופש הביטוי גררה פגיעות נוספות ומיותרות בזכויות אחרות.
מחסום קלנדיה, נובמבר 2004. צילום: נורה אורלוב
גם במקרה ביטול תערוכת הצילומים של ארגון זכויות האדם מחסום-WATCH הוכיחו רשויות השלטון כי השיח על חופש הביטוי לחוד והאפשרות לממש את הזכות לחוד.
התערוכה בוטלה יומיים לפני פתיחתה (לאחר שכבר הוצבה, כאמור) בטענה כי העירייה אינה יכולה לאפשר תערוכות בעלות נושאים פוליטיים במבנים שלה. נשות מחסום-WATCH פנו לבית-המשפט לעניינים מינהליים בבאר-שבע, ועתרו לבטל את החלטתו של ראש העירייה, וזאת משום שהחלטתו פוגעת בחופש הביטוי, ומשום שעל השלטון חלה כאמור חובה להגן ולאפשר את הביטוי שמחוץ לקונסנזוס הציבורי.
ואולם, לא זו בלבד שבית-המשפט דחה את העתירה, אלא שאף שקבע שאל מול הביטוי הפוליטי יש להתחשב גם ב"חופש הביטוי של מוסד ציבורי"(!).
דהיינו, לפי בית-המשפט, לא זו בלבד שאין הרשות חייבת להעניק במה לביטויים שמחוץ לקונסנזוס, אלה שתוך בלבול היוצרות הוא אף העניק לשלטון את הזכות לחופש הביטוי – זכות השייכת בכלל לאזרחים, ושתפקידו של השלטון להגן עליה.
ערעור שהוגש לבית-המשפט העליון רק חידד את הפער שבין השיח לבין הפרקטיקה. בפסק דין של 17 שורות דחה העליון את הערעור, וקבע: "לפי הנתונים שנמסרו לנו, המבנה שבו מדובר הוא מבנה המשמש את המועצה בעבודתה, ומשמש מרכז הוראה למורים. מותר היה לאסור את הפעילות הפוליטית בו. עם זאת, אין באמור כדי לגרוע מקביעותינו לגבי חופש הבעת הדעות השונות, והחלפת רעיונות בשטחי ציבור ברשות מקומית, והכל כמובן בגדרי הדין".
הרטוריקה הגבוהה מדברת על "זכות עילאית". המבחן היומיומי מעודד רק קונסנזוס וסתימת פיות.
מחסום קלנדיה, "נשים", אוקטובר 2004. צילום: הילה לוצקי
